La Fiscalía apeló la decisión del Juez Flores – AQUI LOS FUNDAMENTOS

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  • 24 octubre, 2020
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LEGAJO N° 16614 “ETCHEVEHERE LEONOR B.M. S/ SU DENUNCIA” LEG. OGA N° 1926-O Sr. Juez de Garantías

Jurisdicción La Paz -SubroganteOscar A. SOBKO, Agente Fiscal, María Constanza BESSA, Fiscal Auxiliar N° 1, de la Unidad Fiscal De La Paz; en la causa de la referencia, nos presentamos y respetuosamente decimos. OBJETO: Que venimos en tiempo y forma a interponer Recurso de Apelación -art. 502 y ss.- contra la resolución que Ud. dictara mediante Auto de fecha 23 de octubre de 2020, rechazando por el concreto pedido de la fiscalía de Restitución de inmueble, formulado en Audiencia de Medidas Cautelares, Art. 73 inc. k) y art. 75 del CPP, la que fuera notificada a esta parte por correo electrónico. En dicho decisorio se establece: “I.-No hacer lugar la medida cautelar del art. 75 del CPPER (desalojo) peticionada por la Fiscalía Dres. Sobko-Bessa y la Querella -Dr. Pagliotto-, contra los sindicados en la IPP N° 16.614; por los fundamentos expuestos precedentemente y art. 181 CP…”;

REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD: La resolución recurrida, causa un Gravamen Irreparable, el que resulta de que con la denegación del pedido formulado, le impide a la fiscalía cumplir con sus funciones de articular mecanismos procesales para hacer cesar los efectos de un hecho ilícito, a la vez que de resguardar los derechos de la víctima frente al mismo (capítulos I y III, respectivamente, del Título IV del C.P.P.).

Asimismo, se advierte de la resolución una indebida intromisión en facultades que son exclusivas y excluyentes del M. P.F. en la etapa de investigación preparatoria toda vez que, como explicaremos, la sentencia se excede en el análisis de la verosimilitud del derecho para ingresar en la tipicidad de la conducta, lo que es impropio del objeto de la audiencia para el que el control jurisdiccional fue convocado. Además de lo expuesto, como puede advertirse en este caso los efectos de la denegación impugnada, no pueden repararse mediante una instancia procesal posterior, lo que, conforme a la jurisprudencia consolidada, define en sí mismo la irreparabilidad de un gravamen.

En tal sentido se ha dicho que “…el concepto de gravamen irreparable no se presta a una definición genérica, y debe por tanto verificarse su concurrencia en cada caso concreto, puede decirse que aquél se presenta, fundamentalmente, cuando no existe otra oportunidad procesal útil para reparar el perjuicio que irroga la resolución” -Código Procesal Penal de la Provincia de Entre Ríos, Leyes 9754 y 10317 comentadas-Carlos Chiara Díaz, -tomo II, pag. 533, Ed. Nova Tesis-.

Finalmente, en cuanto a la admisibilidad formal, cabe señalar que el presente remedio procesal se articula dentro del plazo procesal establecido, esto es, de tres días de notificada la resolución recurrida, mediante los agravios que pasamos a señalar. EXPRESA AGRAVIOS: Sostenemos que la resolución que por el presente cuestionamos, resulta arbitraria e infundada, generando un gravamen irreparable. Lo primero que debemos señalar es el claro desconocimiento procesal de la instancia en que ha incurrido el juez, el que le ha hecho ingresar en ámbitos que en esta instancia son resorte exclusivos y excluyentes del M.P.F. En efecto, conforme a la norma del art. 75, frente a la afirmación de la existencia de una posible infracción al art. 181, cuya definición corresponde exclusivamente a la fiscalía mediante la correspondiente apertura de causa, lo único que debía resolver el juez es si existía o no verosimilitud del derecho de la damnificada para proceder o no al inmediato reintegro provisional de la posesión o la tenencia del inmueble.

Sin embargo, en la decisión que cuestionamos, el Juez aproveche la instancia procesal acotada de una medida cautelar como la interesada, para ingresar a analizar los medios comisivos y la tipicidad del delito como si el objeto de conocimiento de la audiencia fuera un pedido de sobreseimiento, lo que agravia severamente a esta parte. En otras palabras: afirmar el juez en una resolución cautelar como la que impugnamos, sin más elementos que los propios de la instancia inicial que atravesamos, que no se dan los requisitos del tipo de usurpación, revelando un claro exceso en el objeto de decisión, ya que solo debería haber analizado si existe o no verosimilitud del derecho y en caso de entender que no, rechazar la medida.

No podemos soslayar que estamos en una instancia inicial de la investigación, que se inició hace apenas una semana. Sin embargo, tenemos elementos objetivos suficientes para afirmar que de la prueba que intensamente colectamos en esta semana, podemos afirmar ab initio la existencia de un delito de Usurpación por parte de Dolores Etchevehere, Facundo Taboada y Dante Leveratto Lazzarini, ya que la primera no es dueña, ni ejercía la tenencia, ni tiene derechos posesorios sobre el establecimiento que hoy ocupa, circunstancia que es perfectamente conocida por ella, y a la vez, ingresó al mismo mediante violencia y abuso de confianza.

Las circunstancias fácticas constatadas y los elementos probatorios documentales y testimoniales que se han podido reunir hasta el momento en esta incipiente I.PP. resultan suficientes no solo para tener por acreditada ab initio la existencia del delito de Usurpación (art. 181 C.P.) y realizar la apertura de la presente investigación, sino también para articular los resortes legales consagrados en el capítulo III del C.P.P., pues la verosimilitud de los derechos de los damnificados a que se les restituya la posesión del inmueble, surge palmaria. En efecto el art. 73 inc. k), que se encuentra dentro del Capítulo de los Derechos de la Víctima – Capítulo III, del Libro IV, del Código de Rito-, establece el derecho a que se efectivice el rápido reintegro de los efectos sustraídos y el cese del estado antijurídico producido por el hecho investigado; por lo que invocando tal regulación, la fiscalía, luego de constatar los medios comisivos que habilitan a tener por acreditados el delito denunciado, solicitó el cese de la situación ilícita, invocando el art. 73. Ahora bien, la resolución recurrida equivocadamente afirma que la Fiscalía habría abandonado la medida cautelar solicitada por Art. 73 inc. k), reemplazándola en la audiencia por la medida cautelar del art. 75 del CPP, lo que en modo alguno fue así.

Es que no ha advertido el sentenciante que ambas normas son complementarias: en el artículo 73, que enuncia los derechos de la víctima, en su inciso “K” le asegura el derecho a que se efectivice el rápido reintegro de efectos sustraídos y al cese del estado antijurídico producido por el hecho investigado en los inmuebles cuando ello corresponda según las disposiciones de este código. Y la norma del art. 75 es justamente la disposición de este código que establece bajo qué presupuestos corresponderá proceder a la restitución de los inmuebles en casos de usurpación. Con ello, fácilmente se explica que aquí no ha habido desistimiento de un planteo, sino todo lo contrario: la articulación fundada del planteo del art. 75 que fue arbitrariamente rechazada por el señor juez subrogante, sosteniendo que no se había probado la verosimilitud del derecho ni tampoco los medios comisivos propios del tipo de usurpación.

La arbitrariedad que señalamos, surge del yerro inicial según el cual, para rechazar la medida solicitada, el juez subrogante le reconoce carácter de “dueña” del inmueble rural Casa Nueva a la Sra. Dolores Etchevehere, pese a que ello se encuentra claramente descartado mediante prueba objetiva e irrefutable, derivada de escrituras públicas e informes del Registro de la Propiedad Inmueble, y a partir de esa falsa premisa que construye, concluye que no se verifican los medios comisivos VIOLENCIA y ENGAÑO del tipo penal, descartando de plano la profusa evidencia que se le expuso en la audiencia.

Efectivamente, independientemente de que procesalmente no está habilitado para ello, tampoco puede el Sr. Juez afirmar que no existe el modo comisivo de la violencia al tener por cierto que ingresaron 40 personas en el establecimiento, y sostener que la fiscalía no probó otro hecho violento más que la cantidad de personas.

Claramente el ingreso de 40 personas simultáneamente en el casco de la estancia configura el medio comisivo violento, aunque no se blandieran armas (obviamente no es este un requisito típico), no sólo porque ese número de personas que ingresaron con un objetivo común pre acordado, impide cualquier tipo de resistencia por parte de los encargados del lugar sino porque además, esas personas inmediatamente dieron órdenes a los empleados marcando límites territoriales en el área, indicándoles que “de ahora en más realizarían un determinado tipo de tareas” y restringiendo incluso el acceso a lugares en el establecimiento, infundiendo temor, todo lo cual surge de entrevistas que esta fiscalía ha recabado.

Por otro lado, sostiene la resolución que no existe engaño de parte de Dolores Etchevehere, hacia los empleados de “Las Margaritas” pues se presenta como heredera afirmando que los empleados “…saben que los patrones son la familia Etchevehere aunque nunca hayan visto o conocido a la totalidad de los hermanos o familiares”.

En este punto, se equivoca el Sr. Juez sobre un elemento cuya prueba tuvo a la vista, y es que el inmueble rural denominado “Casa Nueva”, cuya restitución interesamos, NO PERTENECE AL ACERVO HEREDITARIO porque pertenece a la sociedad “Las Margaritas S.A.”, que es su propietaria Registral. Por lo tanto, no está inventariado en la sucesión.

La resolución desconoce además que esa Sociedad Anónima no había sido incluida en el Sucesorio de don Luis Felix Etchevehere, por tanto, mal puede afirmar que Dolores Etchevehere resulta heredera de una parte indivisa del Establecimiento Rural. En todo caso, es una accionista de esa Sociedad Anónima, y por tanto se encuentra sujeta a las decisiones del Órgano de gobierno por antonomasia de dicha Sociedad Anónima que no es otro que la Asamblea Societaria, que ha decidido que el administrador del Establecimiento Rural “Casa Nueva” sea Juan Diego Etchevehere.

La Asamblea es soberana en sus decisiones y decide los rumbos de la explotación sobre el campo denominado “Casa Nueva”. Todas estas circunstancias son ampliamente conocidas por Dolores Etchevehere, por lo que el hecho de haberse presentado como Heredera, y realizar actos de posesión sobre un inmueble que pertenece a una sociedad que integra, revela claramente su dolo de inducir a engaño al personal.

Así, nuevamente yerra el Sr. Juez, al hacer consideraciones que no se apoyan en la prueba aportada y que no corresponden en el acotado Objeto procesal de una Medida Cautelar innovativa como la interesada, que pretende restituir a la damnificada que es “Las Margaritas S.A”, cuya Presidenta (Leonor Barbero Marcial de Etchevehere) realiza la Denuncia, la posesión del establecimiento que detentaba hasta el día 15/10/2020, en horas del mediodía, donde se produce el ingreso intempestivo sin notificación previa, de Dolores Etchevehere y un grupo aproximado de 40 personas desconocidas para la Sociedad Anónima. Las evaluaciones sobre el fondo de la cuestión -civil- que planteara la Defensa en la audiencia y que el juez permitiera en la misma, torna aún más grave el desvío que realiza el Sr. Juez de Garantías Subrogante del objeto procesal de la audiencia en cuestión, pues es manifiestamente improcedente cualquier declaración en la instancia penal, sobre la titularidad de los bienes que integran un trámite sucesorio.

Tal exceso en la función jurisdiccional, va más allá incluso del agravio propio del M.P.F. ya que no solo implica fallar por fuera del objeto de la cautelar solicitada por la fiscalía, sino que además implica una intromisión por sobre jurisdicciones civiles en curso sobre las que se encuentran interviniendo otros magistrados competentes.

Por otra parte, a los efectos de la medida que solicitara el MPF y cuya denegación nos agravia, tal discusión es absolutamente banal, ya que la figura de la usurpación (art. 181 CP) se dirige a proteger la posesión (o aún la tenencia) de un inmueble. En este sentido, el delito de usurpación podría ser cometido, por el propietario contra el simple tenedor, aunque aquél pudiera prevalerse de un interdicto de recobrar o pudiese tener éxito en una acción civil de despojo.

Lo relevante será entonces que cualquier discusión que se pretenda dar por parte de los representantes de la Sra. Dolores Etchevehere en relación a quién tiene el mejor derecho sobre el inmueble en cuestión, debe cursarse por las vías institucionales que al efecto prevé el Estado de Derecho. Volviendo sobre el carácter típico, que prima facie ha considerado esta Fiscalía que tiene la conducta investigada, se ha dicho que “en la usurpación por despojo la acción típica es la de despojar, que significa “desposeer, privar, quitar, desposeer a otro a través de los medios enunciados en la ley”, tiene un sentido de “sacar”, de “desplazar” total o parcialmente al sujeto pasivo de la ocupación del inmueble o impedirle que continúe realizando los actos propios de su ocupación.

Esta noción es ampliamente compartida por la doctrina. Creus explica que “…para ser típico, el despojo debe estar signado por la finalidad de permanecer en el inmueble ocupándolo” (Creus. Derecho Penal Parte Especial, Ed. Astrea, Bs. As., 1997/1999, t. I, pág. 559). En cuanto a las modalidades, el tipo penal de usurpación expresa que el despojo se puede producir de las siguientes formas: “…invadiendo el inmueble, manteniéndose en él, o expulsando a los ocupantes”.

El término “mantenimiento” consiste en la acción típica de quien, estando en el inmueble, extiende indebidamente el título que permitió su presencia en éste, impidiendo al sujeto pasivo ejercer su uso y goce. El ejemplo característico es el caso de la “interversión de título”. En cuanto al tipo subjetivo, la figura requiere de dolo directo, además -señala D`Alessio- el despojo debe estar signado por la finalidad de permanecer en el inmueble ocupándolo, de modo tal que el autor debe conocer que se trata de un inmueble sobre el cual no puede ejercer su derecho de manera legítima y que lo hace manteniéndose en él.

En cuanto a la consumación, en definitiva, la acción de despojar requiere de una actividad y de un resultado. La primera está dada por el accionar del sujeto activo que, a través de los medios señalados, priva o desplaza al sujeto pasivo del ejercicio del derecho constituido sobre el inmueble.

Por su parte, el resultado se configura cuando el sujeto activo sustituye al sujeto pasivo en el ejercicio de su derecho sobre la propiedad. En definitiva, el despojo usurpador producido manteniéndose en la misma mediante abuso de confianza se consuma cuando el agente que está en ella impide la actividad del sujeto pasivo tendiente a ejercer su derecho, lo que implica continuar la ocupación que ya ejercía. Lo que muestra y explica porqué se afirma que es un delito instantáneo de efectos permanentes. (Cámara de Casación Penal, en “YEDRO MARIO ALBERTO S- USURPACIÓN S/ RECURSO DE CASACION” 22/10/2014).-

Asimismo, Dolores Etchevehere tenía, al momento de ingresar en el establecimiento Rural, el pleno, acabado y concreto conocimiento de no tener la posesión -total ni parcial- de dicho predio. Así lo evidencia la documental obrante en el legajo fiscal, específicamente El convenio Extrajudicial suscripto por la Imputada y su grupo familiar (madre y hermanos), remitida por el Sr juez de Transición de Paraná Que textualmente reza lo siguiente: “CUARTA: POSESIÓN: 1. LEONOR BARBERO MARCIAL, JUAN DIEGO, LUIS MIGUE Y ARTURO SEBASTIÁN ETCHVEHERE se obligan al momento de suscribirse la escritura  de traslado de dominio de los bienes mencionados, a entregar a Dolores Etchevehere, los títulos de propiedad de los inmuebles que se separan de Las Margaritas S.A. detallados en el Anexo VII del presente. 2. LEONOR BARBERO MARCIAL, JUAN DIEGO, LUIS MIGUE Y ARTURO SEBASTIÁN ETCHVEHERE entregarán las llaves de los inmuebles detallados en el Anexo V del presente al momento de la escrituración de los mismos. 3. Considerando que en el establecimiento Los Cachorros se encuentra haciendo que fue adquirida a Dolores Etchevehere por los restantes sucesores (Sucesión Etchevehere Luis Félix), como así también por la firma Las Margaritas S.A., la adjudicataria otorga en capitalización a partir de la escrituración a Las Margaritas S.A. este predio por el término de un (1) año.

Se adjuntará al presente convenio específico (50 % de la producción de cría obtenida en este plazo para cada parte). En caso de disposición por enajenación por parte de Dolores Etchevehere del establecimiento Los Cachorros, deberá notificar a las demás partes de la rescisión del presente acuerdo otorgándole un plazo de 60 días (a partir de la escrituración al tercero) para que procedan a retirar la hacienda, calculándose el resultado de la capitalización hasta el día de la notificación. 4. Asimismo, teniendo en cuenta que los tres (3) lotes agrícolas del establecimiento Casa Nueva que le fueron adjudicados a Dolores Etchevehere se encuentran en aparcería agrícola por convenio firmado con anterioridad entre Las Margaritas S.A. y Cereales Bolzan SRL, es que Las Margaritas S.A. se obliga al pago el 20 de abril de 2019 de 2 qq de Soja a Dolores Etchevehere por cada hectárea efectivamente cultivada, independientemente del resultado agrícola que haya tenido el colono.

Al finalizar dicho convenio la titular del predio Dolores Etchevehere, podrá optar por un nuevo contrato con la firma Las Margaritas S.A..” Y más aún, también forma parte del conocimiento ex ante de Dolores Etchevehere, qué tal posesión sería por ella asumida sobre porciones o parcelas del establecimiento que NO son las que ocupa en la actualidad y desde que ingresara al predio. Ello descarta de plano cualquier error posible de alegación frente a los hechos que se ventilan en la presente IPP. Por otro lado, tampoco puede desconocer que no les está permitido a los herederos tomar de facto y de propia mano la posesión de ningún bien indiviso en un sucesorio, por lo que lo manifestado en tal sentido no aporta ningún elemento a la solución.

Finalmente, no podemos dejar de señalar otra de las extralimitaciones jurisdiccionales que llevo a cabo el Dr. Flores, que se verificó cuando afirmó en la sentencia la nulidad de un Acto Jurídico totalmente ajeno a lo planteado por esta Fiscalía, que es la cesión a “Mirus S.A.” de las acciones que posee Dolores Etchevehere, cuestión que es absolutamente ajena al acotado objeto de la solicitud para la cual fue convocado, esto es la medida cautelar innovativa del art. 73 inc. k) -insistimos, que esta Fiscalía lo mantuvo hasta el último minuto de la audiencia y el momento del cierre de la misma- esto es, para hacer cesar los efectos del hecho ilícito reintegrando los efectos sustraídos y el cese del estado de antijuridicidad producido por el mismo, -o por lo menos minimizar los efectos nocivos del ilícito, que conforme la evidencia cotejada se puede afirmar ab initio que ocurrió el día 15/10/2020. En consecuencia, todos estos fundamentos expuestos hasta aquí más los que serán desarrollados oportunamente en la audiencia a fijarse, resultan basamento argumental suficiente para habilitar la correspondiente instancia de revisión de esta ilegítima decisión que, en razón de la naturaleza de los hechos involucrados, ha habilitado la continuidad del estado de ilicitud derivado de la actual comisión de un delito, por lo que entendemos que amerita una concesión inmediata para su pronta revisión. PETITORIO:

Por lo Expuesto, del Señor Juez Pretendemos y PETICIONAMOS: 1) Se nos tenga por presentados, en el carácter invocado. 2) Tenga el Sr. juez por interpuesto en legal Forma, tiempo y fundado, el Recurso de Apelación incoado, contra el decisorio de fecha 23/10/2020, en los Autos de Referencia; 3) Elévense los mismos inmediatamente al Tribunal de Juicios y Apelaciones correspondientes, donde haremos uso de la facultad de mejorar los Agravios introducidos en el presente libelo y a su tiempo.

Oscar Sobko – Agente FiscalMaría Constanza Bessa -Fiscal Auxiliar Interina-

www.fmriolapaz.com.ar

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